导游,你和谁有劳动合同关系?
发布时间:2015-09-11 15:07:53

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  导游,你和谁有劳动合同关系?

  □李志轩

  根据国家旅游局《2013年全国检查导游员情况通报》,自“导游管理系统”开始运行至2013年底,系统内登记导游员已达737720名,旅行社、导游服务机构所属导游员分别为275239人和462481人,占全国导游员总数的37.31%和62.69%。对于近63%的社会导游而言,搞清楚自己与谁有劳动合同关系尤为重要,一旦在带团工作中发生人身伤害,可以合理主张合法权益。

  导游受旅行社委派,为旅行社带团,是否就可以认定导游与旅行社形成劳动合同关系?笔者认为,这需要具体问题具体分析。

  一、法律法规相关规定

  《旅游法》:第三十七条规定:“参加导游资格考试成绩合格,与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册的人员,可以申请取得导游证。”

  第三十八条第一款规定:“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同,支付劳动报酬,缴纳社会保险费用。”

  《旅游法》明确了导游与旅行社的劳动合同关系。但在实际操作中笔者发现,对于“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同”这一条款,旅行社的解读不尽相同。比如,一家旅行社聘用与另外一家已经签订劳动合同的导游,是否需要再签订劳动合同;旅行社委托导游服务机构的导游带团是否需要签订劳动合同等等。

  旅行社一旦与导游形成劳动合同关系,就意味着该旅行社要为该导游缴纳社会保险费,发工资。更重要的是,导游带团过程中一旦发生人身伤害,旅行社需要承担赔偿责任。事实上,如果这名导游能够一年四季都为这家旅行社工作,旅行社愿意为其提供法律所要求的各种保障,但对于导游服务机构派遣的导游,旅行社不愿意也不可能与只为其带过一次团或偶尔带团的导游签订劳动合同。

  从顶层设计的角度看,《旅游法》沿用《导游人员管理条例》申请领取导游证双渠道制度。笔者以为,正是这项制度,让导游的劳动合同关系复杂了。

  在界定导游劳动合同关系问题上,《旅游法》规定的“在相关旅游行业组织注册的人员,可以申请取得导游证”和“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同”的制度设计似乎不太兼容。

  这就意味着,《旅游法》设立的导游劳动关系制度,并没有真正解决导游的劳动合同关系问题。

  《劳动合同法》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法”;“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”

  《劳动合同法》规定的很明确,没有争议。有争议的是,导游服务机构到底是一个什么组织,是否属于《劳动合同法》调整的范畴?是否应当与导游签订劳动合同?

  《导游人员管理条例》:第四条第二款规定:“取得导游人员资格证书的,经与旅行社订立劳动合同或者在导游服务公司登记,方可持所订立的劳动合同或者登记证明材料,向省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门申请领取导游证。”

  《旅行社条例》:第三十二条规定:“旅行社聘用导游人员、领队人员应当依法签订劳动合同,并向其支付不低于当地最低工资标准的报酬。”

  这个规定似乎规定的很明确,旅行社只要聘用导游就要与导游签订劳动合同。但现实问题是,我国有70多万导游、2.7万多家旅行社,他们彼此之间有相互交叉的合作关系。在旅游旺季,一家旅行社要与所有合作的导游签订劳动合同,需耗费不小的人力和物力。

  《国家旅游局关于促进导游行业组织建设的指导意见》:“二、充分发挥导游行业组织的作用,(五)推动导游注册工作平稳过渡。各地旅游主管部门要督促指导导游行业组织按照《旅游法》的规定履行导游注册职能,社会导游人员服务管理机构将不再承担《国家旅游局关于建立社会导游人员服务管理机构的指导意见》规定的注册登记工作。各地应结合导服机构的性质与市场发展情况,制定具体的过渡办法与时间推进表,鼓励导服机构积极探索向劳务中介机构或劳务派遣单位转型。”

  按照该规定,导游服务机构今后可能不再存在,取而代之的是导游行业组织,原来在导游服务机构注册的社会导游将由导游行业组织管理。导游行业组织会与导游签订劳动合同吗?未来可能的情况是,社会导游将与劳务派遣单位形成劳动合同关系,但时间尚未确定。

  《国家旅游局人力资源社会保障部中华全国总工会关于进一步加强导游劳动权益保障的指导意见》(以下简称导游指导意见):“二、主要工作:(四)理顺旅行社与导游的关系:旅行社应依照劳动法、劳动合同法等法律法规规定,依法承担相应的责任。旅行社应当与其聘用的未与其他用人单位建立劳动关系或人事关系的导游签订劳动合同,且劳动合同期限应在1个月以上。劳动合同应明确双方基本信息、合同期限、工作内容、工作时间与劳动报酬、社会保险、休息休假、劳动保护与劳动条件等内容。临时聘用的导游,应是与其他用人单位建立劳动关系或人事关系,并获得原用人单位同意的人员。临时聘用时,旅行社可与其签订劳务协议,明确双方的权利、义务。”

  此规定需要界定的是,什么是人事关系?社会导游在导游服务机构或导游行业组织注册,其关系是否属于人事关系?

  基于我国公法性判断标准,人事关系一般表述为:国家机关(包括参照《公务员法》执行的人民团体和社会团体)与其具有公职身份的工作人员的劳动力使用关系。它不包括事业单位、民办非企业组织、社会团体与其工作人员劳动力使用关系,也不包括军队聘用单位与文职人员的聘用关系。

  二、现实情况及建议

  目前,中国导游的劳动关系和人事关系如下:⒈与旅行社签订劳动合同的专职导游;⒉具有公职身份的社会导游,通过导游服务机构换发导游证,与其他用人单位建立人事关系的导游;⒊与其他用人单位建立劳动合同关系的导游。

  按照《导游指导意见》的规定,旅行社聘用导游时:⒈如果该导游未与其他用人单位建立劳动关系或人事关系,则旅行社必须与其签订劳动合同。⒉如果该导游与其他用人单位建立了劳动关系或人事关系,且获得原用人单位同意的人员,则旅行社与其签订劳务合同。

  这项政策的好处是:如果导游未与其他用人单位建立劳动关系或人事关系,则旅行社必须与其签订劳动合同。比如,旅行社在聘用导游服务机构、未与其他用人单位建立劳动关系或人事关系的社会导游时,必须与其签订劳动合同,且合同期限在一个月以上。在这个劳动合同期限内,其他旅行社再聘用这位导游,仅需要签订劳务合同。

  我们知道,旅行社不愿意签订一个月一签的劳动合同,其原因不仅仅是社会保险费用高、承担的责任风险大,更重要的是这类导游的忠诚度不高。从这个角度讲,这项政策能否有效落地,还需要实践检验。

  另外一个问题就是旅行社如何与导游签订劳务合同。按照规定,“临时聘用的导游,应是与其他用人单位建立劳动关系或人事关系,并获得原用人单位同意的人员。临时聘用时,旅行社可与其签订劳务协议,明确双方的权利、义务。”即只有临时聘用导游才能与旅行社签订劳务合同,而界定临时聘用导游的前提是“获得原用人单位同意”。比如,一导游的人事关系在工商局,旅行社在聘用时,该导游要获得工商局领导的同意;再如,一导游的劳动关系在某国有企业,旅行社在聘用时,该导游要获得该国有企业领导的同意;还有,一导游劳动关系在其他旅行社,旅行社在聘用时,该导游要获得其他旅行社领导的同意。很明显,前两种情况的操作性不强。

  因此,《导游指导意见》能否有效落地,指导旅行社与导游的劳动关系、劳务关系,还需时间检验。

  值得注意的是,如果一位社会导游未与其他用人单位建立劳动关系或人事关系,他在给某旅行社带团过程中,若因车辆发生交通事故人身伤害,该导游能否依据《导游指导意见》,“旅行社应当与其聘用的未与其他用人单位建立劳动关系或人事关系的导游签订劳动合同,且劳动合同期限应在1个月以上”的规定,主张与旅行社劳动合同关系成立?

  笔者认为,想要彻底解决导游的劳动关系问题,还需要从顶层设计开始。其实,解决导游的劳动关系问题,既复杂,又简单。复杂的是,现行导游证申请实行双渠道,即要么与旅行社签订劳动合同,要么通过导游行业组织申请导游证,这种制度设计,是劳动关系混乱的原因之一。

  笔者以为,现今,导游供给处于供过于求状态。对于那些劳动关系和人事关系不在旅行社且经常不带团的社会导游,没有及时处理,是导致导游劳动关系混乱的又一原因。

  简单的是,可取消导游行业组织可以申请导游证的规定,统一由旅行社申请且所有申请导游证的人员必须与旅行社签订劳动合同,合同期限在三年以上;凡是未与旅行社签订劳动合同的持证导游,一律取消导游证,不得再执业。这样便可以从根本上解决导游劳动关系难题。

  值得注意的是,如果某旅行社愿意为“未与其他用人单位建立劳动关系或人事关系的导游签订劳动合同”,一旦这位导游出事,该旅行社要承担相应的法律责任。(第一旅游网)

 

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